Le 4 mai 2012, l’avant-veille du second tour des élections présidentielles, le Conseil Constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), a abrogé l’article 222-33 du Code pénal réprimant le délit de harcèlement sexuel avec effet immédiat.

Initialement créée par la loi n°92-684 du 22 juillet 1992 entrée en vigueur le 1er mars 1994, la définition de ce délit a connu plusieurs modifications[1] pour finalement être réduite à sa plus simple expression : « Le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »

Dans leur jugement, les Sages ont estimé que cet article du Code pénal ainsi rédigé permettait que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l’infraction soient suffisamment définis. Ce qui contrevenait au principe de légalité des délits et des peines entraînant de facto une inconstitutionnalité.

Cet évènement est suffisamment rare dans l’histoire de notre démocratie pour que l’on s’y attarde quelque peu. C’est en effet la première fois que le Conseil Constitutionnel prenait une telle mesure sans reporter sa décision comme l’y autorisent les termes du deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution.

Le calendrier des élections, au moment où cette décision est intervenue, et les promesses faîtes par les différents candidats ont fortement influencé les décisions de l’actuel gouvernement dont les leaders s’étaient empressés d’annoncer, qu’en cas de victoire électorale, il serait prioritairement remédié au vide juridique « créé » par l’arrêt du Conseil Constitutionnel.

Le Sénat, seule assemblée parlementaire restant en fonction pendant le renouvellement de nos députés, a déposé pas moins de 7 propositions de loi entre l’annonce du Conseil Constitutionnel et le projet de loi portant sur la nouvelle définition du délit de harcèlement sexuel déposé par le gouvernement en procédure accélérée devant la haute assemblée.

Les sénateurs ont donc eu à débattre sur l’ensemble de ces textes. Ils ont été guidés en cela par une étude d’impact gouvernementale, un rapport d’audition (n°596) et les travaux réalisés en commissions (rapports n°613, 619 et 620). Après des discussions qui ont porté sur près d’une soixantaine d’amendements, le texte a été adopté à l’unanimité et transmis à l’Assemblée nationale le 18 juillet dernier.

Sans préjuger de l’issue des discussions restant à venir, il résulte de ces premiers débats parlementaires des incompréhensions de fond et des incohérences de forme.

Sur les incompréhensions de fond :

Pour justifier et contourner certaines « difficultés », quelques sénateurs ont implicitement évoqué « l’impossibilité » de traduire en droit national, régi par le principe d’égalité, le principe communautaire de non-discrimination et ont en cela quelque peu « perverti » les débats en confondant le terme « assimilation » avec celui de « considération » (extrait du rapport de la commission des lois constitutionnelles n° 619, page 28 et 29 : « le fait que le droit communautaire, influencé en cela par le droit anglo-saxon, assimile la notion de harcèlement sexuel à une discrimination ne doit pas induire en erreur »). Or, les directives européennes citées en référence dans les débats ont, d’une part, explicitement précisé que le principe européen de non-discrimination doit s’entendre selon le principe d’égalité propre à certaines Nations (dont la France) et, d’autre part, considéré le harcèlement et le harcèlement sexuel comme étant des discriminations.

Ce détail symbolise à lui seul l’incompréhension de fond dont font preuve bon nombre de législateurs sur le thème, au combien complexe, du harcèlement. Ne nous y trompons pas : le harcèlement (qu’il soit sexuel, moral, physique ou… nouvelles technologies obligent : cybernétique) est bel et bien une discrimination. Toutefois, une discrimination d’un genre bien particulier, puisque sa finalité n’est pas la « distinction » (principe opératoire de la discrimination), mais, bien plus grave encore, la « destruction » d’autrui (« intentionnalité » sous-jacente à la phase paroxystique des violences psychologiques dont le harcèlement n’est que l’un de ses avatars). Dès lors, le régime des peines appliquées à l’un ou l’autre de ces délits (harcèlement ou discrimination) témoigne également de l’incompréhension qu’affiche une majorité de parlementaires face à un phénomène dont ils ont beaucoup de mal à évaluer l’ampleur et les conséquences.

Pour faire simple, nous pourrions définir le harcèlement comme étant une discrimination à puissance exponentielle. Pourquoi dès lors l’aborder en faisant « comme si » il était moins grave qu’une discrimination ?

Certains législateurs ont repris l’exemple donné par des associations stipulant que le harcèlement sexuel était moins puni qu’un simple vol. Toutefois, pour rester dans le cadre du sujet, il serait plus juste de constater que la peine encourue pour un harcèlement, bien plus destructeur qu’une discrimination, est pourtant trois fois moins sévèrement punie que cette dernière (un an et 15 000 € d’amende pour le premier et trois ans et 45 000 € d’amende pour la seconde).

Par extrapolation, en tenant un raisonnement par l’absurde, nous pouvons très bien imaginer qu’une personne prise en « flagrant délit » de discrimination et encourant une condamnation sur ce motif d’inculpation peut assurer sa défense en prétendant : « Non, non… je n’ai pas discriminé Mme x ou M. y. En réalité, ce n’est pas la première fois que j’opérais une telle distinction entre la plaignante / le plaignant et Mme X ou M. Y… pour tel ou tel autre motif. Je demande donc à ce que ces faits répétés soient considérés comme un harcèlement, car telle était mon intention. »

Cette situation semble « improbable », mais de façon totalement caricaturale, c’est bien ainsi que les choses se passent. La réalité des procédures dans ce genre d’affaires en témoigne.

Quoi qu’il en soit, pourquoi les harceleurs ne sont-ils pas poursuivis pour discrimination ?

Pour répondre à cette question, nous devons développer les incohérences de formes de ce projet de loi (pas trop cependant, car elles sont si nombreuses qu’il faudrait un livre entier pour toutes les analyser).

Sur les incohérences de forme :

Conditionnées par les incompréhensions de fond (dont les exemples cités ci-dessus ne sauraient en aucun cas prétendre à une quelconque exhaustivité tant il y a à dire sur le sujet), les incohérences de formes prennent une tournure particulièrement rocambolesque lorsque le législateur s’exerce à traduire ses propres lacunes en texte de loi. Si nous ajoutons à cela la méconnaissance du sujet dont témoignent les magistrats qui, suite à leur audition au Sénat, déclarent dans un communiqué de l’USM du 10 juillet 2012 que « la discrimination succède au harcèlement » alors qu’elle n’en est que le prélude, non réprimandé, de comportements qui dégénèrent, par « habitude », en harcèlement (cf. pages 2, 5, 6, 7 et 8 des observations de l’USM sur le projet de loi relatif au harcèlement sexuel), nous pouvons mieux entrevoir le chemin de croix que peuvent affronter les victimes de harcèlement (qu’il soit sexuel ou autre) pour parvenir à se faire entendre.

Aussi, ne sera-t-il pas possible dans ce court exposé de mettre l’accent sur toutes les incohérences de formes apparues à la suite des échanges qui se sont déroulés au Sénat.

Le raisonnement par l’absurde tenu plus haut sur la pénalisation du délit de harcèlement sexuel tient lieu de premier exemple.

D’autres exemples pourraient être trouvés du fait des nombreux textes coexistant pour qualifier le harcèlement sexuel. Sans les passer en revue un par un, ce qui outrepasserait le cadre de cet article, signalons tout de même que contrairement à ce que préconise la circulaire ministérielle du 10 mai 2012 invitant les parquets à chercher à requalifier le délit de harcèlement sexuel en d’autres infractions comme celles, par exemple, de harcèlement moral, il semblerait qu’il soit parfaitement possible de requalifier les faits de harcèlements sexuels en discrimination basée sur le sexe (l’un des 18 motifs de discrimination). Ce que ne précisent ni cette circulaire ni les différents débats qui ont résulté de l’abrogation de l’article 222-33 du Code pénal. Et ce, au grand dam des victimes qui ont été plongées dans un profond désarroi à la suite de cette décision.

La loi n° 2008-496 du 27  mai  2008 portant diverses dispositions d’adaptation au  droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations a retranscrit dans le droit français pas moins de cinq directives communautaires[2].

Il faut ici en préciser les circonstances.

Cette loi a été adoptée en procédure d’urgence trois mois avant la présidence française du Conseil de l’Union européenne après que la France ait fait l’objet de plusieurs griefs par la Commission pour défauts de transposition du droit communautaire. Ce texte reprend clairement les définitions européennes du harcèlement et du harcèlement sexuel considéré dès lors comme des discriminations et est interprétée comme devant s’appliquer, a priori, uniquement au milieu du travail, car « elle n’aurait pas modifié les éléments constitutifs des infractions pénales existantes. En cela, le droit français n’était pas contraire aux dispositions européennes puisque les différentes directives précitées n’imposent pas aux  États membres de sanctionner pénalement les faits de “harcèlement” tels que définis par les directives. »[3]

Ce raisonnement est fallacieux, car si « les directives précitées n’imposent pas aux États membres de sanctionner pénalement les faits de “harcèlement” tels que définis par les directives », elles redéfinissent la notion de harcèlement, non pas en « l’assimilant » à une discrimination, mais en le considérant comme (égal à) une discrimination. C’est d’ailleurs ce que souligne la Chambre sociale de la Cour de cassation dans l’un de ses dossiers mis en ligne sur son site et qui précise que la loi n° 2008-496 a redéfini le concept de discrimination : « Depuis les directives intervenues en 2000 (Ndla : les cinq que transpose la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008), le concept européen de discrimination est composé de quatre notions : les discriminations stricto sensu, directes et indirectes, le harcèlement et l’injonction à la discrimination. La loi du 27 mai 2008 a adopté le concept européen de discrimination en définissant les notions de discrimination directe et indirecte et en assimilant[4] à la discrimination l’injonction à discriminer et toutes les formes du harcèlement. »

Ces subtilités sémantiques sont importantes, car, comme nous allons le voir, cela change beaucoup de chose du point de vue de la transposition des directives européennes en droit français parce que si la profusion de textes recouvrant les notions de harcèlement et de discrimination dans le milieu professionnel et dans la vie civile ont, pour nos concitoyens, généré une immense confusion dont nos parlementaires ne semblent plus être en mesure de s’extraire, les choses sont infiniment plus simples dans le droit européen qui, en tout état de cause, fait force de loi de par de la hiérarchie des normes.

Ainsi donc, l’article 14 de la directive 2004/113 précise notamment : « Les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales adoptées en application de la présente directive et prennent toute mesure nécessaire pour assurer l’application de celles-ci. Les sanctions, qui peuvent comprendre le versement d’une indemnisation à la victime, doivent être effectives, proportionnées et dissuasives… » L’article 25 de la directive 2006/54 a été rédigé de façon similaire.

Ces deux articles ont été interprétés par nos dirigeants comme « n’imposant pas aux États membres de sanctionner pénalement les faits de “harcèlement” tels que définis par les directives ». Or, la rédaction de ces textes reprend une jurisprudence constante de la CJCE datant d’un arrêt du 21 septembre 1989 qui a indiqué la portée de l’obligation faîtes aux autorités nationales dans la répression des infractions au droit communautaire[5] : « À cet égard, il convient de relever que, lorsqu’une réglementation communautaire ne comporte aucune disposition spécifique prévoyant une sanction en cas de violation ou renvoie sur ce point aux dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales, l’article 5 du traité impose aux États membres de prendre toutes mesures propres à garantir la portée et l’efficacité du droit communautaire. À cet effet, tout en conservant le choix des sanctions, ils doivent notamment veiller à ce que les violations du droit communautaire soient sanctionnées dans des conditions, de fond et de procédure, analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère effectif, proportionné et dissuasif. En outre, les autorités nationales doivent procéder, à l’égard des violations du droit communautaire, avec la même diligence que celle dont elles usent dans la mise en œuvre des législations nationales correspondantes. »[6]

Les lecteurs concernés par ce genre d’affaires peuvent commencer à comprendre le « bug » que pourrait créer de tels propos, car en créant un délit de harcèlement sexuel moins sévèrement puni dans notre droit français que les discriminations, dont le harcèlement n’est qu’une l’une de ses nombreuses manifestations, le législateur a méconnu l’obligation de congruence faîtes aux États membres et soulignée par la formule « analogue à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires. »

Dès lors, de deux choses l’une : soit les cinq directives précitées ont bien été transposées par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 (que la Cour de cassation et le Conseil Constitutionnel considèrent comme non codifiée) et dans ce cas rien n’interdit à ce que les auteurs de harcèlement sexuel soient poursuivis pour discrimination sanctionnée par l’article 225-1 du Code pénal, soit il existe une impossibilité de poursuivre ces discriminations selon le droit français et dans ce cas, cela signifierait simplement que les directives précitées n’ont pas été transposées dans notre législation ce qui engagerait la responsabilité de l’État français auprès des victimes dont la procédure a été annulée par la décision du Conseil Constitutionnel du 4 mai 2012.

En tout état de cause, compte tenu de ce capharnaüm et du vide juridique que la décision du Conseil Constitutionnel n’aurait fait que révéler (et non pas « créer »), si la seconde hypothèse évoquée ici s’avérait exacte il appartiendrait aux seuls juges de dire le droit.

Néanmoins, les victimes de harcèlement sexuel qui ont vu leur procédure interrompue par l’abrogation de l’article 222-33 du Code pénal seraient bien inspirées de poursuivre leur procédure en requalifiant leur plainte en « discrimination ». Ce qui est aussi valable pour toutes les procédures engagées au motif de « harcèlement moral ».

Nous pouvons dès lors très bien comprendre l’embarra de nos législateurs qui, en tout état de cause, et quel que soit le texte définitif adopté, sont loin d’avoir réglé la problématique de la pénalisation du harcèlement, véritable fléau de société ayant des conséquences génocidaires sur notre société tout entière. Peu de personnes sont actuellement capables d’entendre un tel argument malgré les preuves scientifiques, peu connues du grand public, dont nous disposons désormais. Mais ceci est un autre débat.

Philippe VERGNES

[1] L’article 11 de la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et la répression des infractions sexuelles et à la protection des mineurs a donné une nouvelle définition de ce délit et la loi n° 2002-73 de modernisation sociale du 17 janvier 2002 l’a considérablement allégé.

[2] Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique ;

Directive 2000/78/CE du  Conseil du  27  novembre  2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail ;

Directive 2002/73/CE du  Parlement européen et du  Conseil du  23  septembre  2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du  principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en  ce  qui  concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnels, et les conditions de travail ;

Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services ;

Directive 2006/54/CE du  Parlement européen et du  Conseil du  5  juillet  2006 relative à la mise en œuvre du  principe del’égalité des  chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

[3] Extrait de l’étude d’impact gouvernementale sur le harcèlement sexuel, page 19.

[4] Assimiler ne s’entend pas ici dans le sens de « semblable à » comme l’ont interprété nos législateurs, mais dans celui de « à absorber ». Ce qui génère de nombreuses erreurs de compréhension dans les débats qui ont eu lieu depuis sur les notions de harcèlement et de discrimination.

[5] Extrait du site du Conseil Constitutionnel : Denys SIMON – Cahiers du Conseil constitutionnel n° 26 (Dossier : La Constitution et le droit pénal) – août 2009.

[6] CJCE 21 septembre 1989 Commission c/ Grèce, 68/88. V. notamment obs. Constantinesco (V.), JDI 1990, 453. Cette obligation de congruence des sanctions soulignée par la formule « analogue à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires » est d’ailleurs expressément prévue dans le domaine de la protection des intérêts financiers de la Communauté par le traité lui-même (art. 280 CE).

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